Le cautionnement est un acte par lequel une personne (la caution) s’engage à payer au créancier la dette d’une autre personne (le débiteur) si elle ne la paye pas elle-même. Ce n’est pas acte anodin. Aussi, avant de le signer, mieux vaut en mesurer toutes les conséquences.
Portée de l’engagement de caution : caution simple ou solidaire ?
Si la caution est simple, cela signifie que le créancier, souvent une banque, doit d’abord poursuivre son débiteur sur ses biens avant de pouvoir se retourner contre la caution. Celle-ci ne sera tenue de payer que si le débiteur est insolvable ou si les poursuites exercées à son encontre échouent.
Si en revanche la caution est solidaire, le créancier peut réclamer le paiement directement à la caution en cas de défaillance du débiteur. La plupart du temps, les banques exigent une caution solidaire.
Durée de l’engagement de caution : déterminée ou indéterminée ?
Si l’engagement est d’une durée déterminée, la caution est engagée pour la durée prévue. Elle ne peut pas révoquer son engagement. Ainsi, lorsque le dirigeant d’une société s’est porté caution pour les dettes de sa société, il reste engagé même après la cessation de ses fonctions. Il est recommandé dans ce cas de prévoir dans l’acte que l’engagement prendra fin lors de la cessation des fonctions de dirigeant.
Lorsque l’engagement est à durée indéterminée, la caution dispose d’une faculté de résiliation à tout moment. Cette résiliation doit être formulée selon les formes prescrites par l’acte, en général, par lettre recommandée avec accusé réception. En cas de caution donnée par un dirigeant de société, son départ de la société ne vaut pas résiliation, ni même la notification au créancier de la cession de ses parts sociales. La résiliation ne vaut que pour les dettes à venir, et non pour celles déjà nées avant la résiliation, sauf à obtenir du créancier qu’il accepte une substitution de caution.
Quel formalisme ?
Les cautions personnes physiques qui s’engagent envers un créancier professionnel doivent écrire de leur main la mention : « En me portant caution de X dans la limite de la somme de … couvrant le montant du principal, des intérêts et, le cas échéant, des intérêts de retard et pour la durée de …., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même ».
Si le créancier demande un cautionnement solidaire, la signature de la caution doit en outre être précédée de la mention : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X ».
Ces mentions sont exigées à peine de nullité de l’engagement, sauf si l’acte est rédigé par un notaire ou s’il est contresigné par un avocat. Toutefois, l’acte demeure valable en cas d’absence de la deuxième mention, mais le cautionnement devient alors simple et non plus solidaire.
Comment limiter son engagement de caution ?
Il ne faut pas hésiter à négocier avec les banquiers et ne pas accepter sans discussion leurs exigences.
Tout d’abord, il est conseillé de limiter le cautionnement à une dette particulière plutôt qu’à l’ensemble des dettes professionnelles, ou tout au moins, limiter le montant garanti. On peut aussi tenter d’obtenir la limitation de la garantie au seul principal de la dette, à l’exclusion des intérêts et frais accessoires.
Si la caution est donnée par un dirigeant de société, il faut prévoir que l’engagement cessera au départ de la société, lors la cessation des fonctions de direction.
Enfin, il est de règle que l’engagement de caution doit être proportionné aux ressources de la caution, autrement dit ses biens et ses revenus. Pour apprécier le caractère proportionné ou disproportionné, on se place à la date de la conclusion de l’acte de cautionnement, et on tient compte des cautionnements déjà consentis par la caution. En cas de disproportion établie, la caution sera libérée de son engagement, sauf si au moment où elle est poursuivie en paiement, son patrimoine lui permet de rembourser la dette.
La caution n’engage que ses biens propres et ses revenus, même en régime de communauté. Aussi en pratique, les banques exigent l’intervention de son conjoint afin d’étendre la masse des biens sur lesquelles elles peuvent exercer leurs poursuites.
Si l’on ne parvient pas à éviter toute intervention du conjoint, il est recommandé tout au moins de limiter cette intervention à un simple consentement à la caution donnée par son conjoint. Pour se faire, le conjoint de la caution parafe l’acte de cautionnement et ajoute de sa main la mention « bon pour consentement de caution dans les termes prévus par l’article 1415 du code civil ».
Si la banque exige que le conjoint se porte aussi caution aux côtés de son conjoint, tous les biens des deux époux, qu’ils soient mariés sous le régime de communauté ou de séparation de biens, sont alors exposés aux poursuites du créancier.
Les établissements de crédit qui ont accordé un concours financier à une entreprise sous la condition qu’il soit garanti par un cautionnement doivent, chaque année avant le 31 mars, communiquer à la caution le montant de la somme garantie (principal, intérêts et frais accessoires) au 31 décembre précédent, ainsi que la date à laquelle prend fin l’engagement.
Le défaut d’information annuelle fait perdre au créancier les intérêts échus depuis la précédente information. Mais il ne lui fait pas perdre le droit de réclamer la dette en principal.
De plus, au premier incident de paiement, le créancier doit avertir la caution. A défaut, le créancier perd le droit de réclamer les pénalités et intérêts de retard échus entre la date de l’incident et celle à laquelle la caution en est informée.
Tout d’abord, plutôt que de donner sans réfléchir sa caution, il est peut-être plus raisonnable d’y renoncer, et donc d’accepter en contrepartie des conditions de prêt moins avantageuses. Après tout, ne vaut-il pas mieux parfois payer davantage d’intérêts que de prendre le risque de devoir rembourser la banque sur ses biens propres ?
Si le créancier exige une garantie en cas de financement d’un immeuble, penser à l’hypothèque. Incontestablement, la formule de l’hypothèque présente des inconvénients. Elle coûte cher : 1 à 2 % du montant du crédit, avec en sus les honoraires du notaire. Il n’en demeure pas moins qu’avec une hypothèque, vous risquez, au pire, de perdre le bien immobilier mis en garantie. Tandis qu’avec une caution, vous risquez simplement…de tout perdre !
Il est aussi possible de recourir au nantissement d’une partie du patrimoine mobilier pour garantir le remboursement d’une dette. Le nantissement permet d’affecter en garantie de la dette un véhicule, du matériel, mais aussi une assurance-vie ou des titres (PEA, SICAV). Si l’emprunteur est défaillant, la banque pourra se payer sur la vente des biens. Mais encore faut-il que ces éléments aient une réelle valeur…
Enfin, il est possible de bénéficier de crédits auprès des fournisseurs garantis par la caution solidaire d’organismes tiers.