Transmission d’entreprise : sécuriser la procédure grâce à la clause de garantie d’actif et de passif

Transmission d’entreprise : sécuriser la procédure grâce à la clause de garantie d’actif et de passif

Lorsque la transmission de l’entreprise se réalise par le biais d’une cessation de droits sociaux (actions, parts sociales), le cédant peut s’engager à rembourser au cessionnaire tout passif (dettes) révélé après la transmission et dont la cause est antérieure. Cet engagement est formalisé par une clause de garantie d’actif et de passif.

Il s’agit d’une convention qui permet d’opérer un réajustement du prix de cession des droits sociaux lors de constatations d’écarts par rapport au bilan de référence.

Ces ajustements proviennent d’erreurs volontaires ou involontaires qui se traduisent par des augmentations de passifs ou des diminutions d’actifs. Sont principalement visés les passifs non inscrits dans les livres : litiges, procès, contentieux, et plus particulièrement les litiges avec les clients et les salariés, les redressements ou contentieux fiscaux et sociaux.

La garantie reste limitée dans le temps, elle est en générale limitée à 4 ans, soit la durée de la prescription fiscale (3 ans plus l’exercice en cours).

La garantie de passif doit être négociée par l’acquéreur, s’il veut limiter les risques engendrés par la reprise. Nous affirmons même qu’une reprise de droits sociaux ne doit pas se faire sans garantie d’actif et de passif, et que toute transaction qui amènerait le repreneur à signer sans garantie doit être abandonnée immédiatement.

Le rédacteur qui omettrait de proposer à l’acquéreur l’insertion d’une telle garantie dans l’acte de cession engagerait sa responsabilité.

Cependant, pour des raisons pratiques, une « franchise » de garantie peut être mise en place : par exemple si des passifs non pris en compte dans la transaction se révèlent ultérieurement, ils ne seront pris en compte que si leur montant cumulé dépasse X milliers d’euros. De la même façon, un « plafond » de la garantie pourra également être mis en place : si des passifs non pris en compte dans la transaction se révèlent ultérieurement, ils ne seront pris en compte que pour un montant plafonné à X milliers d’euros.

L’équité veut que l’effet fiscal des passifs pris en compte dans la garantie de passif ne soit pas imputé au cédant. En effet, ces passifs sont déductibles pour la société reprise (sauf exception). Il est donc normal que le repreneur impute au cédant sa charge véritable (passif révélé moins impôt sur cette charge).

Il paraît tout aussi équitable que le cédant soit averti des causes des passifs éventuels (contrôle fiscal ou social, procès) pour qu’il puisse participer à sa défense, car c’est en définitive lui qui paiera.

La garantie consentie par le cédant peut s’avérer illusoire si ce dernier n’est pas en mesure d’en assurer l’exécution. C’est la raison pour laquelle la pratique a développé différents mécanismes destinés à garantir cette exécution, ou tout au moins, à réduire les risques de défaut de paiement de l’indemnité due par le cédant (garantie ou cautionnement bancaire, constitution de séquestre….).

La garantie de passif est difficile à mettre en place lors de la négociation, mais est aussi difficile à mettre en œuvre après la transaction. C’est pourquoi, il est important d’être accompagné par un professionnel du droit lors d’une transmission de société.

Les avocats du cabinet FIDUCIAL SOFIRAL sont à votre écoute et vous accompagnent dans votre procédure de transmission d’entreprise.

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