Se mettre en société, c’est créer une structure juridique qui possède sa propre personnalité juridique et son propre patrimoine distincts des associés. Pour un entrepreneur, c’est souvent une étape importante de son développement.
Derrière le choix du « statut » se cachent en réalité plusieurs questions très concrètes : qui décide ? comment je me rémunère ? quel sera mon niveau de protection sociale ? comment faire entrer ou sortir des associés ? quels sont les risques juridiques, fiscaux et pénaux ?
Pour la plupart des TPE/PME, le choix se fait aujourd’hui principalement entre sociétés à responsabilité limitée (SARL/EURL) et sociétés par actions simplifiées (SAS/SASU). Pour les professions libérales, la question sera la même en tenant compte des spécificités des sociétés d’exercice libéral.
1er critère : quels risques financiers pour les associés ?
Le premier élément à prendre en considération dans le choix de la forme sociale est les risques financiers encourus par les associés.
Dans la plupart des sociétés commerciales (SARL/EURL/SAS/SASU et SA), la responsabilité des associés est limitée au montant des apports. Cela veut dire que les créanciers de la société ne pourront pas obtenir le paiement de leurs dettes sur le patrimoine personnel des associés, qui est donc protégé.
A l’inverse, dans les sociétés civiles et dans les sociétés en nom collectif (SNC), les créanciers de la société peuvent directement demander aux associés d’acquitter les dettes sociales. En SNC, cette responsabilité est en plus solidaire, c’est-à-dire qu’un seul associé peut être tenu de payer l’intégralité de la dette ; il disposera toutefois d’un recours contre les autres associés. Cette solution est donc plus dangereuse pour les associés.
C’est pour cela que dans les sociétés commerciales, le montant du capital social est une donnée importante : il permet aux créanciers d’avoir une idée du patrimoine de la société, donc de sa capacité de remboursement. Toutefois, juridiquement, il n’y a pas de capital minimum pour les SARL ou EURL, pour les SAS et pour les SNC. Mais en pratique la banque exigera un montant minimum pour ouvrir le compte bancaire.
2e critère : le cadre juridique de la société
Dans le cadre d’une SARL pluripersonnelle, vous devez être au minimum deux associés et 100 au maximum. Il n’existe pas de nombre maximum d’associés dans une SAS.
Par exception, si vous êtes seul, vous pouvez créer une SARL unipersonnelle appelée EURL ou bien une SAS unipersonnelle (SASU).
Les SA et les SNC comptent deux associés minimum et aucun nombre maximum n’est fixé.
Autre point à prendre en compte : en fonction de votre activité, toutes les formes sociales ne sont pas admises. Par exemple, si vous exploitez un tabac-presse, la SNC est la seule forme sociale possible.
De manière générale, la SARL est soumise à un cadre juridique très encadré alors que la SAS se caractérise par sa grande liberté d’organisation. Elles seront donc adaptées à des projets d’entreprises différents :
- La SARL sera recommandée pour une petite société, où les rôles des acteurs sont clairement définis ou qui préfèrent l’aspect rassurant d’une structure standardisée. Cela peut correspondre à un dirigeant associé majoritaire qui souhaite garder un contrôle fort sur une structure assez classique.
- La SAS sera plutôt prévue pour des sociétés plus importantes, dans laquelle les rôles de chacun ont besoin d’être définis sur-mesure. Elle se prête particulièrement bien à l’entrée d’investisseurs dont les droits et les conditions d’entrée ou de sortie seront délimités par les statuts ou un pacte d’actionnaires.
3e critère : quel statut social pour le dirigeant ?
Le titre, les modes de nomination, les pouvoirs du ou des dirigeants et le fonctionnement de l’organe de direction (collectif, renouvellements, révocations, rémunérations…) diffèrent selon la forme de la société.
Quel est le rôle du gérant de société ou dirigeant ?
Le dirigeant d’une société représente la société vis-à-vis des tiers et l’engage pour tous les actes entrant dans la vie sociale.
Il est important de signaler que le dirigeant ne doit pas déléguer de façon permanente à un associé ou à un tiers des pouvoirs bancaires ou représentatifs auprès des administrations ou des tiers. De plus, ses pouvoirs peuvent aussi être limités par les statuts de la société.
En SARL : gérant majoritaire ou minoritaire ?
En SARL, le gérant est obligatoirement une personne physique. Il a tous les pouvoirs dans la société, exceptés ceux attribués aux associés. Il peut y avoir un ou plusieurs autres co-gérants, avec les mêmes pouvoirs.
Il est gérant majoritaire s’il possède directement ou avec son épouse ou partenaire pacsé et/ou ses enfants mineurs, plus de 50 % des parts de la société. A défaut, il s’agit d’un gérant minoritaire.
Fiscalement, un gérant de SARL relève toujours des règles prévues en matière de traitements et salaires.
En revanche, son régime social diffère selon qu’il est ou non majoritaire :
- Le gérant majoritaire appartient au régime des travailleurs indépendants (TNS) et doit cotiser à la Sécurité sociale des indépendants (SSI), et ce même s’il n’est pas rémunéré. Il est exclu du régime d’assurance chômage. De plus, il ne peut cumuler ses fonctions de gérant avec un contrat de travail.
- Tous les autres gérants (minoritaire, égalitaire ou non associé) relèvent du régime des salariés. Ils cotisent au régime général de Sécurité sociale et le cas échéant, au régime complémentaire de retraite des cadres, s’ils perçoivent une rémunération.
Cependant, ils ne bénéficient pas des avantages des salariés (droit au SMIC, à une convention collective, etc.).
Ils sont aussi exclus du régime d’assurance-chômage sauf s’ils cumulent mandat social et contrat de travail.
L’un comme l’autre peuvent toujours souscrire un régime d’assurance volontaire.
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En SAS : président et dirigeants « assimilés salariés »
Une SAS doit obligatoirement nommer un président, personne physique ou morale ; mais elle peut décider d’en nommer en plus. Ce président et les autres dirigeants sont assimilés à des salariés, qu’ils soient ou non actionnaires.
Ainsi, un président majoritaire de SAS cotisera au régime de la Sécurité sociale, mais il sera en principe exclu du régime d’assurance-chômage faute d’être titulaire d’un contrat de travail. Dans le cas où il bénéficierait d’un contrat de travail, celui-ci relèvera du régime des conventions réglementées.
Le président de SAS possède des pouvoirs très étendus dans la société et peut nommer un ou plusieurs Directeurs Généraux, voire un comité de direction et déléguer certains pouvoirs.
4e critère : fiscalité et pratiques de trésorerie
Impôt sur les sociétés (IS) ou impôt sur le revenu (IR) ?
Les SAS, SARL pluripersonnelle et SA relèvent par principe de l’impôt sur les sociétés. En revanche, dans les SNC et les EURL, les résultats de la société sont appréhendés directement par les associés.
Ce système présente cependant de la souplesse : il existe des options, soit pour l’impôt sur les sociétés, soit pour le régime des SARL de famille (qui optent pour l’IR), par exemple.
Globalement une imposition à l’IR sera pertinente quand la société dégage peu de bénéfices et que tous les associés ont un taux marginal d’imposition (TMI) assez faible. En revanche, l’IS sera recommandé lorsque la société dégage des résultats importants ou que les associés ont des revenus conséquents.
Faut-il mettre en place des comptes courants associés ?
Les comptes courants associés sont un outil très utile en pratique qui permet à des associés de prêter de l’argent à la société, selon des modalités qu’ils définissent ensemble. Par rapport aux apports en société, le compte courant associé se caractérise par une très grande souplesse et simplicité.
Attention, en SARL, SAS et SA, les comptes courants des associés personnes physiques ou des dirigeants ne peuvent en aucun cas être débiteurs. Dans cette situation, c’est la société qui prête de l’argent aux associés, ce peut être analysé comme un abus de biens sociaux (art. L 241-3 du code de commerce). De plus, en cas de contrôle URSSAF, le solde débiteur est généralement soumis à cotisations sociales.
En cas de contrôle fiscal dans les sociétés soumises à l’IS, le solde débiteur du compte courant est présumé constituer un revenu distribué pour l’associé concerné (art. 111 a d u CGI) qui se trouve donc imposé sur ces sommes, sans abattement.
5e critère : formalités annuelles et discipline de gestion
Quelle que soit la forme sociale, le dirigeant a l’obligation de convoquer et réunir les associés à une assemblée générale au moins une fois par an. Il rédige aussi le rapport de gestion qui devra être présenté à l'assemblée. Cette assemblée devra approuver les comptes de l’exercice clos et les conventions particulières, au profit d’un des associés ou d’un dirigeant, qui ont été passées en cours d’année.
La loi fixe ce délai à six mois maximum à compter de la clôture de l’exercice social. Mais en SAS, il est laissé à la discrétion des statuts. Il en va de même pour les autres types de décisions, bien que la loi oblige la SAS à les soumettre aux associés (augmentation ou réduction de capital, fusion, scission, dissolution, transformation, etc.)
À défaut, non seulement il risque une sanction pénale mais aussi d’être démis de ses fonctions pour faute, et ce, même dans une société familiale.
Enfin, dans le mois qui suit leur approbation par l’assemblée générale ordinaire des associés, le dirigeant doit déposer au greffe du tribunal de commerce :
- les comptes annuels,
- la proposition d'affectation du résultat,
- le rapport du commissaire aux comptes, s'il existe.
En cas de manquement, le Président du Tribunal peut enjoindre le dirigeant de s’exécuter sous astreinte.
À savoir : en cas de dépôt par voie électronique sur le site du Guichet Unique, ce délai est porté à deux mois.
Contrairement aux autres sociétés commerciales, les SNC ne sont pas tenues de déposer leurs comptes annuels au greffe du Tribunal de commerce sauf si tous leurs associés sont des SARL, des SNC ou des sociétés par actions.
En conclusion, le choix de la société demande l’articulation de nombreux paramètres qu’il convient de bien hiérarchiser entre eux. C’est pourquoi l’assistance d’un avocat en droit des sociétés et d’un expert-comptable est indispensable lors de la création de votre société.
En effet, si un bon statut juridique, fiscal et social peut être un atout dans votre réussite, de mauvais choix peuvent vous coûter du temps, de l’argent et vous réserver de mauvaises surprises en cas de contrôle fiscal ou d’accident.
