Toute société a l’obligation de nommer un dirigeant ou un gérant soit lors de sa constitution, à l’exception des SNC, soit lors du remplacement d’un précédent dirigeant.
Le choix du dirigeant revêt une importance stratégique dans la vie de la société car il impactera directement sa prospérité future. C’est pourquoi il est essentiel pour la société de bien respecter les règles en matière de nomination de dirigeant car toute nomination contraire à la loi ou aux statuts sera considérée comme nulle et risquera d’entraîner la paralysie temporaire ou définitive de la société ainsi qu’un conflit dangereux entre les associés.
C’est la raison pour laquelle un certain nombre de points importants doivent être mentionnés avant même d’envisager la procédure de nomination à proprement parler.
Toute personne peut être nommée dirigeant à condition de respecter les conditions prévues par la loi ou éventuellement imposées par les statuts notamment :
- condition d’âge ;
- condition d’aptitude professionnelle ;
- qualité d’associé ;
- condition de non-cumul avec d’autres fonctions.
De plus, le gérant d’une SARL ou d’une EURL et le Président du conseil d’administration d’une SA doivent être des personnes physiques, au contraire des SAS et des SASU, par exemple, qui peuvent indifféremment être dirigées par des personnes physiques ou morales.
Interdictions et incompatibilités :
Dans certains cas, la loi ou une décision de justice limite ou empêche la nomination de certaines personnes comme dirigeants de sociétés. Ainsi le dirigeant ne doit pas faire l’objet d’une interdiction de gérer prononcée à titre principal, complémentaire ou alternatif à une autre condamnation. La violation d’une telle interdiction est sanctionnée de deux ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.
Par ailleurs, ne peuvent être nommés dirigeants de sociétés commerciales :
- les notaires, huissiers de justice et avocats ;
- les commissaires aux comptes et experts-comptables ;
- les fonctionnaires ;
- les élus, locaux ou nationaux, et les membres du gouvernement en raison de leur mandat.
Ces incompatibilités varient cependant en fonction de nombreux critères. Il convient donc de se renseigner soigneusement avant toute nomination.
Cas particuliers :
Les mineurs émancipés peuvent diriger une société commerciale à condition que celle-ci n’exige pas que le dirigeant possède la qualité de commerçant, sauf à disposer d’une autorisation du juge des tutelles ou du Président du TGI. Les mineurs non-émancipés ne peuvent diriger que des sociétés unipersonnelles (EURL et SASU), sous certaines conditions.
Les personnes morales peuvent diriger la plupart des sociétés civiles ou commerciales, à l’exception principalement des SARL et des SA (sauf en qualité d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance). Il est cependant nécessaire de s’assurer au cas par cas que cette nomination est possible, des réglementations particulières ou les statuts pouvant limiter cette possibilité. Par exemple, une société civile ne peut diriger une autre société que si son objet social le permet.
Les dirigeants sont normalement nommés par l’assemblée générale ordinaire des associés, aux conditions de quorum ou de majorité fixée par les statuts. En l’absence d’une clause particulière qui vienne soit relever les conditions de quorum ou de majorité requises, soit confier à un groupe particulier d’associés cette décision, la décision sera prise à la majorité simple des associés réunissant plus de la moitié des parts sociales.
Il est toutefois possible que les statuts nomment le premier dirigeant. Dans ce cas, il convient de s’assurer, avant toute nouvelle nomination, que les statuts n’aient pas à être adaptés au changement de direction.
Il est également impératif de vérifier que le nombre de dirigeants nommés soit conforme aux exigences statutaires ou légales. Par exemple, il ne peut y avoir qu’une seule personne présidente d’une SAS ; une clause statutaire d’une SCI ou d’une SARL prévoyant une cogérance devra être modifiée avant de pouvoir nommer un dirigeant unique.
Par conséquent, il est indispensable de lever toutes les éventuelles incertitudes sur la procédure à suivre car les conséquences pour la société peuvent être dommageables.
La nomination d’un dirigeant fait l’objet de formalités pour être opposable aux tiers.
Elle doit être communiquée au Greffe du Tribunal de Commerce via le formulaire M3, accompagné du procès-verbal de la décision, d’un pouvoir et des éléments de nature à établir l’identité et la capacité du dirigeant à exercer ses fonctions. Elle doit également faire l’objet d’une publication dans un journal d’annonces légales et au BODACC.
Plus qu’une simple décision stratégique ne concernant que les associés et la société, la nomination d’un dirigeant exige nombre de vérifications et de formalités. Les avocats de FIDUCIAL Sofiral sont à votre disposition pour vous accompagner dans votre démarche et vous conseiller tout au long du processus.